违法建筑强制拆除的法律适用问题研究（转载）

摘要：

邓照华案的争点之一是针对违法建筑强制拆除，《行政强制法》第44条直接强制执行和第50条代履行执行之间的适用问题。该争点产生的根源在于第44条在一般强制执行程序基础上，确立了对行政执法要求更为严苛的特别程序。

传统的代履行理论中，代履行包括违法建筑物的强制拆除。自2011年《行政强制法》实施以来，直接强制执行成为违法建筑物强制拆除的一般执行方式，只有满足法定的代履行适用条件时，代履行方可在该领域适用。但是实践中行政机关滥用代履行以逃避《行政强制法》第44条的程序性规制。

在解释论的边界内，因第44条和第50、51条的构成要件存在交叉竞合，文义解释方法无法解释两者的适用关系；在体系解释的框架下，通过分别审视第44条和第50、51条的立法布局和程序要件，证立第44条哪怕在实施代履行时也应以特别条款地位得以适用的结论。同时目的解释方法从双方条款的立法目的角度，在此验证了新解释方案的可行性。

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基本案情及争议焦点

（一）基本案情概述

2011年邓照华在尚未取得规划审批的情况下搭建案涉违法亭棚一座。4月22日，启东市城市管理局对邓照华作出《限期拆除违法建设决定书》。又于4月25日作出《代为拆除违法建设催告书》，要求邓照华限期拆除案涉违法建筑，逾期仍不拆除且无正当理由的，将实施代履行以代为拆除违法建筑。后分别于4月29日和5月8日，作出《代为拆除违法建设决定书》和《履行代为拆除违法建设决定催告书》。7月30日，启东市城市管理局组织相关人员拆除案涉违法建筑。邓照华以启东市城市管理局强制拆除行为违法为由向人民法院提起诉讼。

（二）争议焦点以及分歧意见

1.争议焦点

本案的焦点之一在于被诉强制拆除违法建筑行为（以下简称强制拆违）是否合法的问题，结合案件具体情况，其实可以进一步总结概括为：在强制拆违领域，行政机关是应当遵循《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第44条，还是可以依据第50条适用代履行？

2.分歧意见

原告邓照华（以下简称原告）认为被告启东市城市管理局（以下简称被告）强制拆除案涉亭棚行为违法。

被告认为《行政强制法》第44条是针对强制拆违的一般规定，而第50条是专门规定代履行的特殊条款，并且根据《行政强制法》第50条，行政机关普遍具有行使代履行的一般权力。因此被告主张其选择根据第50条规定，对案涉亭棚代为强制拆除，并无不当。

一审、二审法院均认定被诉强制拆违行为未满足代履行适用的条件，且违背了《行政强制法》第44条关于强制拆违的程序性规定，构成违法。二审法院进一步强调强制拆违原则上必须遵守《行政强制法》第44条的特别规定，行政机关倘若不加区分地适用《行政强制法》第50条实施代履行，将会导致第44条所确立的特别规则被架空，保障当事人救济权利的立法目的被抛弃，严重违反法律适用的基本要求。

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本案焦点问题法理分析

（一）引发焦点问题的前提分析：《行政强制法》第44条的特殊程序设置

邓照华案之所以引发《行政强制法》第44条和第50条之间的法律适用问题，是因为相较于代履行程序，第44条设置的关于强制拆违的特殊程序要求，具体表现如下：

1.强制拆除前应当进行限期自拆公告

行政机关在实施强制执行前，应当作出书面催告通知书，催告当事人履行义务。这点《行政强制法》第35条和第51条均已明确。但是在强制拆违程序中，第44条要求行政机关在强制拆除前除催告程序外，还应当将限期拆除的决定进行公告。公告是指将行政机关对相对人作出的行政决定及其内容，面向社会公开。公告和催告的目的都是催促当事人在一定期限内自行拆除，但催告是面向相对人，而公告是面向社会不特定多数人。整部《行政强制法》仅在此处要求了公告程序，包括第51条关于代履行的实施程序也仅规定了催告。可见在行政强制领域，公告为专属于强制拆违的特别程序。

2.只有当事人在法定期限内不复议不起诉又不自拆的情况下才能强拆

我国受行政行为的执行力概念影响，奉行行政行为生效后就会立即产生执行力，即使当事人诉请撤销，也不会阻却执行力的产生，也就是所谓的“行政复议、诉讼不停止执行”原则。

因此，在通常情况下，依法享有自行强制执行权的行政机关并不因为相对人申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行。行政机关有权在复议或者诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。

但是出于强制拆违的特殊性考虑，《行政强制法》第44条对“行政复议、诉讼不停止”原则做了例外规定，即“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。相反，第50、51条关于代履行实施程序中并未设定类似例外条款，因此代履行仍然适用“行政复议、诉讼不停止执行”的一般性原则。

可见，《行政强制法》第44条从保护当事人合法权益的目的出发，在行政机关一般强制执行程序的基础上，设置了更高的正当程序门槛，以规制强制拆违的实施。

因此，相比于第44条对强制拆违作出的严格程序限制，第50、51条设定的代履行程序更能满足行政机关快速执行的行政目的。这也为邓照华案中被告试图以代履行程序规避第44条特殊程序适用的行为做出了解释。

（二）焦点问题的法理分析：强制拆除违法建筑的法律适用

邓照华案的焦点问题，关键在于强制拆除违法建筑是适用直接强制执行，还是代履行。理论上，要回答上述问题，必须要明确在现行行政强制执行的立法构造下，强制拆除违法建筑的执行方式定位。检视强制拆违在我国的立法演变，不难发现其与代履行制度紧密相联。

以《行政强制法》的颁布施行为分界线，代履行经历了由广泛适用到严格限定的转变，强制拆违的执行方式亦随之变化。笔者在下文从梳理我国代履行内涵属性的演变入手，从中抓取强制拆违的转变线索，并在此基础上定位现行行政强制执行立法下强制拆违的执行方式。

1.我国代履行制度的演变

历史代履行最初是在德国行政法中出现，随后在日本、韩国等大陆法系国家得到进一步发展。从目前法制上的通例及主要趋势看，代履行是指就可以由他人代为履行的义务，如果义务人拒不履行该义务时，行政机关可以指定除义务人以外的第三人代为履行，并向义务人征收履行费用的执行方法。

为与行政机关实施直接强制执行的执行手段相区分，代履行的对象限于可替代性之行为义务。而不可替代性之行为义务及不作为义务（包括容忍义务），应属直接强制的范畴。在此种区分标准下，行政机关作出限期拆除违法建筑的决定，如果义务人逾期未拆，行政机关委托第三人或者行政机关所属工作人员，径予拆除该违法建筑物，即属于代履行范畴。简而言之，传统意义中，代履行是强制拆违的一般执行手段。

我国的代履行最早可追溯到1954年政务院制定的《中华人民共和国海港管理暂行条例》。该条例第15条规定了对沉船、沉物的代为打捞或者清除①。在《行政强制法》颁布实施之前，我国虽然还未在实定法上形成体系化的一般代履行制度，但是从各单行法、法规规章中，不难看出我国继承了传统代履行理论的内涵定位，代履行意为义务人不履行义务时，行政机关可自行或委托第三人代为履行。其中强制拆违亦属于代履行范畴，《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》《重庆市市容卫生管理条例》等地方性法规、规章皆可佐以证明。

2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了《行政强制法》。笔者发现，在《行政强制法》正式稿之前的几次审议稿中，代履行制度的内容和性质均有不同程度的调整和修改，连带着强制拆除违法建筑的属性也发生了变化。

在《行政强制法》的前三次审议稿中，行政强制执行程序共设有一般规定、金钱给付义务的执行和作为、不作为义务的执行三节。其中代履行被默认为作为、不作为义务的执行方式；另第54条指明针对违法建筑的强制拆除，行政机关适用代履行执行方式。可见前三次审议稿的立法思路遵循了传统意义上的代履行制度架构。

然而，在《行政强制法》四审稿中，上述立法布局发生了大幅度的变化。首先将“代履行”作为第四章行政机关强制执行程序第三节的名称，取代了前三次审议稿中“作为、不作为义务的执行”的名称；其次代履行的适用被限定在危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的范围内；最后前三次审议稿中第54条关于强制拆违代履行的条款内容被删除，取而代之的是，四审稿在第四章行政机关强制执行程序第一节一般规定中设置了第44条关于强制拆违应遵循的特别程序。而之后正式出台的《行政强制法》采用了四审稿的立法框架。

上述立法过程说明，《行政强制法》确立的代履行已经不同于传统意义上的代履行。在代履行传统定位模式下，代履行是非金钱给付义务的主要执行方式，各种单行法、法规规章只要有实践需求，加之立法满足代履行一般特征要件，即可设定代履行执行。同时从《行政强制法》前三次审议稿的第54条，可以看出强制拆违被视为代履行执行方式适用的重要领域。《行政强制法》在首次以正式的法律概念提出和确认代履行的同时，也型塑了我国新的、系统的代履行制度，确立了以“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”为适用范围的代履行运行框架。显而易见的，通过限定适用领域，强制拆违的行政强制执行方式定位发生了转变。

2.行政强制拆违的执行方式探析

通过上文，可以得知《行政强制法》对代履行适用领域的严格限定，导致强制拆违从代履行理论中被剥离，并且在一般规定一节中拥有了专属强制拆违的特别规范程序。由此，现行立法下强制拆违的执行方式定位为何以及强制拆违领域下，行政机关还能否启动代履行程序成为问题。在现行行政强制执行体系下，强制拆违通常属于直接强制执行的范围。

行政机关实施拆违行为必须遵循《行政强制法》第44条。除此以外，从第44条的具体内容来看，该条款是就行政机关强制拆违的特别规定，并非适用于其他强制执行方式的一般规定，只能视作为一般规定中的特殊条款。从第44条与该节其他条款的关系来看，该条款处于从属的地位，而非并列的地位，即强制拆违行为除第44条之外，还需依照法律规定的一般权限和程序。

回顾《行政强制法》第50条对代履行条件的设定：首先必须具备排除妨碍、恢复原状等替代性义务的理论前提，其次是必须满足“后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然环境”适用条件。不难发现强制拆违已经具备了排除妨碍、恢复原状的特征，这也解释了一般理论上强制拆违属于代履行范畴的原因。也就是说，如果强制拆违情形进一步达成第50条对代履行的限定因素，即违法建筑已经或者将危害交通安全等情形的，行政机关可选择适用代履行。此观点有法律层面的依据作为支撑，如《水法》第65条和《海域适用管理法》第47条。

邓照华案中，原告虽然负有排除妨碍、恢复原状的义务，但是并没有危害到交通安全、环境污染或者自然环境，被告却以代履行的方式实施了强制拆违行为。诚然，本案被告是强制拆违的有权主体，但是被告却违反了《行政强制法》第44条规定的应当在法定救济期限届满之后方可实施强制拆违，反而主张适用第51条代履行的程序性规定。事实上，本案并不具备代履行的实施条件，被告实际上行使的是直接执行权。换言之，被告以代履行的名义实施了直接强制。

总而言之，一般情况下，强制拆违适用直接强制执行，遵循包括《行政强制法》第44条在内的强制拆违的一般法定规则；违法建筑已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然环境，行政机关亦可实施代履行，遵守《行政强制法》第50、51条设定的代履行程序。

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由本案引申的法律适用问题

（一）“以代履行之名行直接强制之实”的实践困境

如上所述，代履行的适用范围被立法限定在特定领域，强制拆违的执行方式也随之被重新界定考量。但是邓照华案反映出当下在强制拆违实践中存在的问题：因《行政强制法》第44条所确立的特别强制拆违规则，如果行政机关严格依照程序执法，强制拆违势必要经历公告程序、法定救济期满当事人既不复议不起诉又不自拆等漫长又繁琐的程序。然而为完成执法任务、提高执法效率，多地行政机关另辟蹊径，通过混淆代履行的适用标准，启动代履行程序，以规避严格的法律规制。

在邓照华案的背后还有若干“以代履行之名行直接强制之实”类似案例，如陆校东诉嘉善县姚庄镇人民政府、嘉善县公安局代履行案中，在并不满足代履行适用标准的情形下，行政机关以原告破坏自然资源为由主张代履行适用，以此掩盖其违反《行政强制法》第44条进而构成程序性违法的事实；在公主岭市吉泰物业管理有限公司诉公主岭市城市管理执法局行政强制案中，行政机关模糊代履行的客观标准，主张适用代履行程序强制拆除案涉违法建筑物、构筑物。

可以推测，实践中行政机关对代履行的适用条件并不加以区分，是否启动代履行程序取决于能否快速实现强制执行。代履行只是一种手段，只要能实现强制执行的目的，不论是否真的符合代履行的条件，行政机关都会启动代履行的程序。执法实践中的这种偏好，造成了执法与立法之间的脱节。

这一系列违法行政行为的背后是《行政强制法》第44条和第50、51条之间适用关系的错误界定——只要对强制拆违适用代履行，就可以突破第44条的程序制约，转向适用第50、51条的代履行程序。然而目前的法律法规、司法解释并未对第44条和代履行的适用关系给出明确答复。也就是说，第44条无法在代履行时适用只是理论界、实务界先入为主的一种认知。

笔者认为此种理解思路在缺乏法律依据的情况下，还为行政机关逃脱《行政强制法》的各项制约提供了机会。可以说目前的理解思路，缺乏精密充分的学理支撑，且导致违法行政行为频发，不是法学的理论和实践所期待的效果。由是观之，摒弃目前的解释漏洞，在现行行政强制执行体系下重新寻找恰当的解释方案，构建符合社会需求的强制拆违与代履行的适用新思路，是破解困局的关键所在。

（二）第44条作为强制拆违的恒定条款

当法律沉默不语、含糊不清或是模棱两可的时候，诉诸法律解释是实现法律自身功能的重要方法。在笔者看来，重新定位强制拆违与代履行之间的法律适用关系，相较于期待未来的法律修改或者司法解释来解决问题，借助各项法解释方法更具有可行性和效率性。因此，下文将在解释论的边界内，依次通过文义解释、体系解释和目的解释，对第44条和第50、51条的适用关系予以重新审视、定位。

1.文义解释

“文义是所有解释的首要的出发点。”基于此，要确定第44条和第50、51条的适用关系，需首先分别对第44条和第50、51条进行文义解释。“与其他任何语句相同，法条也是语词与语词的组合，借此，以一般方式描述的案件事实（构成要件）被赋予同样的以一般方式描绘的‘法效果’。赋予意指：当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生，易言之，即应适用于该具体事件。”据此可知，“法条的构成要件是对作为其调整对象及生活事实典型特征的描述”。

就此做文义解释可知，第44条的适用范围为“需要强制拆除的违法建筑物、构筑物、设施”，引发的法律效果为启动第44条的特别拆违程序；第50条即代履行的适用范围为“排除妨碍、恢复原状等义务”的前提下，“后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的”，引发的法律效果为启动第51条代履行的实施程序。法条之间要构成特别法与普通法之间的关系，要求一法条的构成要件必须包含另一法条。而第44条和第50、51条的适用范围彼此之间不包含，只存在交叉竞合的情形，两者不具有逻辑上的特别与普通的关系。由此可知，根据文义解释的结果，当出现交叉竞合时，无法判断两者在适用上的先后顺序。

2.体系解释

对法条的适用关系分析，不宜单纯以法条规定的文义为限。既然文义解释无法得出结论，那么，引入体系解释方法也就顺理成章了。体系解释意在“理解法律的意义脉络及其基础的概念体系”。行政强制法规范体系并没有对《行政强制法》第44条和第50、51条的适用关系给出相应的解释。

从《行政强制法》的立法布局看，第44条位于行政强制执行程序章下的一般规定一节中。该一般规定是行政强制执行程序的通用内容，无论是金钱给付义务的行政强制执行，还是行为义务的行政强制执行，抑或其他行政强制执行，均应遵守，法律另有规定的除外。也就是说，第44条针对强制拆违的特别程序规定，同样也是强制拆违领域的一般规定。至此，进一步产生的问题是，第51条关于代履行的规定是否属于“法律另有规定”。如果相对于第一节的一般规定而言，其构成特别规定，那么对拆违实施代履行时应当依据第51条的代履行程序；反之，那么哪怕对拆违实施代履行，也应当遵守第44条这一法定规则。

如上文所述，要构成逻辑上的普通与特别的关系，第51条代履行程序的构成要件必须要多于行政强制执行中的一般程序。但是检视第51条，不难发现代履行的实施步骤只是一连串冠上代履行名义的一般流程，与行政强制执行一般程序并无差别，其中包括代履行决定书、代履行催告等等。除此之外，并无专属于代履行的特别程序。与之相反的是第52条规定的即时代履行程序，其规定在紧急情况下，行政机关需要及时清理排除妨碍的，不受行政强制执行普通程序条件的限制，可以跳过决定、催告等若干程序。因此，第52条才属于行政强制执行的特别规定。

综上，根据体系解释方法，第51条关于代履行程序不属于“法律另有规定”范畴，仍应遵守《行政强制法》第四章第一节的若干原则性规定，包括在涉及强制拆违时，受第44条公告、行政诉讼停止执行等程序的限制。

3.目的解释

“在探求法律的规范性标准意义时亦须留意何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法。”从《行政强制法》的立法目的看，规范、监督行政强制权的行使，保障公民、法人和其他组织的合法权益是它的核心立法要旨。本着此立法目的，《行政强制法》第50条设定了代履行制度。代履行被定位为一种“轻微”“缓和”的行政措施，核心在于通过对当事人义务的替代性、弱强制性的履行，在当事人权益最小损失的情况下，实现行政管理目的。

可见，克制强制手段的实施，保护当事人权利，是代履行制度的核心立法价值所在。而设置第44条关于强制拆违的特别程序条款，尤其是公告和行政复议、诉讼停止程序，主要是因为强制拆违，具有较大的破坏性和不可逆转性，会对当事人的权益造成重大影响，需要充分保障当事人在拆违程序中的程序性及实体权利。因此，考虑到强制拆违的特殊性，设计公告程序，与催告程序相结合，切实维护当事人知情权。另，设计行政复议、诉讼停止程序，给当事人进行权利救济提供实质性保障。

根据解释目的进一步思考，如果排除第44条在对拆违实施代履行领域的适用，不仅导致第44条对当事人权利的特殊保护落空，还有悖代履行保护当事人合法权益的立法目的。在这种进路下，代履行原有的非强制性、缓和地代替当事人履行义务的作用被抹杀，反而沦为行政机关为追求更高更快地实现行政管理目的工具。相反，如果将第44条纳入对拆违实施代履行的程序性条款的适用范畴，第44条和第50条在立法目的上反而是相恰的，在一定程度上第44条甚至弥补了第50条在拆违领域适用时对当事人权利保护的不足。

总结上文，不管是对拆违采用直接强制执行还是代履行，第44条为行政机关实施强制拆违所必须遵守的恒定条款，不可替换、不可取代。一般情况下，实施代履行应遵循第51条的一般程序，但如果代履行对象为拆除违法建筑物、设施、构筑物，应当依照第44条的特别程序。从第44条出发，协调其与代履行的适用关系，可以在源头上约束公权力在拆违领域的各种规避措施，保护第44条基于对当事人权利的特殊保护而确立的特别规则。

结语

邓照华案的背后折射出的是关于强制拆除违法建筑的法律适用问题。鉴于《行政强制法》第44条的严格程序规制，在直接强制执行和代履行之间，行政机关偏好选择高效、简易的代履行程序以完成违法建筑的强制拆除任务。然而成为问题的是强制拆违能否落入代履行范畴。根据一般代履行理论，强制拆违是代履行执行的典型具体表现。我国行政强制统一立法布局下，直接强制执行反而成为强制拆违的主要执行方式，只有在满足第50条设定的代履行适用条件时，行政机关才可选择实施代履行快速拆除违法建筑。

以邓照华案为代表的一系列案例反映出行政机关在执法实践中为避开第44条的法律适用，罔顾立法限定的代履行客观标准，不加区分地启动代履行程序。这种“绕道而行”的错误法律适用行为如不严加管制，势必引得各地行政机关竞相模仿，在此趋势下第44条基于对公民权利的特殊保护而作出的特别规则无疑形同虚设。法院以个案判决形式，明确第50条设定的代履行适用标准，强调第44条特别规则的法律地位，是从司法权对行政权的监督角度，对执法乱象进行约束的有效方法。

本文则尝试借助法解释方法对第44条和第50、51条的条文适用关系进行重新定位，大胆提出，在强制拆违领域不论是采取直接强制还是代履行执行手段，宜明确第44条作为稳定适用的特别条款的地位，以图平息强制拆违执法中的法律适用争议。